叶必丰*:抽象行政行为的由来、范围和合法要件
作者:叶必丰 发布时间: 2006-10-20 来源:《公法评论》第一卷
目 次
一、抽象行政行为概念的由来
二、抽象行政行为的范围
三、抽象行政行为的合法要件
四、结 语
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的,是行政法学上的一个特殊概念。法理学上并没有相应的抽象法律行为之说,民法学上也没有抽象民事法律行为。抽象行政行为与具体行政行为的分类,不仅给实务中对具体行政行为的认定带来了困难,也为行政主体规避司法审查开了方便之门,因而受到人们的质疑。[1]但这种分类及其概念在其他国家是否同样存在呢?在世界不断被一体化的今天,我国也不能独立于该体系之外。我国的入世加快了融入该体系的步伐。但不同的国家有不同的法文化和语言体系,我们如何找到那些共同的发展规律?就行政行为而言,我们的概念体系怎样才能实现与他国的无障碍沟通,我们的制度如何实现国际对接?基于相同法律现象所确立的相同的理念和所作的共同追求是什么?本文以此为出发点,拟就抽象行政行为的由来、范围和合法要件作一探讨,旨在促进文化的交流和制度的对接。
一、抽象行政行为概念的由来
在法国行政法的初期,据奥托·迈耶的考察,行政行为(Acte Administratif),是指处理具体事件的类似于法院判决地位的行为。[2]如果真如此,那么行政行为就是指我们所称的具体行政行为。但是,在法国经典行政法的奠基人莫里斯·奥里乌的《行政法与公法精要》中,有“行政行为”和“行政处理”的分类。他所说的行政处理就是我们所说的具体行政行为,而“行政行为是一项通过自身可以产生法律效应的应执行决议”。[3]“行政行为”是不是抽象行政行为,不知是翻译的问题还是原作者表述的问题,抑或是我们理解的问题,还不甚清晰。与奥里乌同时的社会连带主义法学、公务论的创始人狄骥,则明确主张抽象行政行为和具体行政行为的分类。他把抽象行政行为称为规则行为,指行政机关创制普遍性行为规则的行为,把具体行政行为称为条件行为。[4]狄骥的这一分类影响了法国后来的行政法学,为后来学者所承袭。[5]韦尔于1983年出版的《行政法》中,把行政行为称为有执行力的决定,也分为抽象行为和具体行为。[6]由此看来,在法国行政法学上,行政行为是包括抽象行政行为在内的,抽象行为和具体行为的分类也是得到广泛采用的。
法国行政法学上对行政行为的界定和分类,则源于法国行政法院的体制。法国行政法院原为拿破仑设立的国家参事院,一开始就具有草拟法律草案和公共行政条例的职能。在国家参事院发展成为行政法院后,对行政条例的草拟和咨询职能也发展成为审查职能。学理上对行政行为的界定,就是以可诉行为为对象的。因此,把抽象行政行为包括在行政行为内,也就不足为怪了。
然而,学习和研究法国行政法的奥托·迈耶,却带领大陆法系的其他国家学者,走上了一条不同于法国行政法学的道路。他把行政行为仅仅界定为我们所说的具体行政行为。[7]尽管在此20年前,普鲁士已经建立起德国最早的行政法院,但当时德国尚未统一,统一的行政法院制度尚未建立起来。相反,统一的法制正是在“潘德克顿运动”的推动下建立和发展起来的。[8]奥托·迈耶是这个运动在行政法学上的代表。因此,与法国行政法和行政诉讼的历史不同,德国的立法和司法是在理论的指导下开展的,行政行为这一概念起初“仅通用于学者之间,以后始见于法律条文与法院之判例上”。[9]无论是战前起草的符腾堡行政法典草案,还是战后制定的行政法院法,直到《联邦德国行政程序法》,都采纳了迈耶式的行
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