可预见性之判断标准的具体化_合同_省略__第113条第1款但书之解释路径_叶金强

0140-（007）文章编号：1674－5205（2013）03-

可预见性之判断标准的具体化

———《合同法》第113条第1款但书之解释路径

叶金强

(南京大学法学院，江苏南京210093)

〔摘

要〕可预见性规则在契约法中担当着法律上因果关系的角色，规则于解释论上的妥适展开，取决于价

值基础的厘清及技术工具的合理选择。可预见规则背后具有复杂的价值构成，其中分量最重的两项是私的自治的尊重和给付均衡的维持。技术上可采理性人标准来判断损失是否可以预见，标准的具体化系在价值指引下结合个可预见程度在标准适用中可扮演着重要的角色。案情境确定理性人能力和知识状况，

〔关键词〕可预见性；价值基础；理性人

Abstract：Theforeseeabilityruleincontractlawplaystheroleasthecausationinlaw，howtoexpandthisruleappro-priatelydependsontheclarificationofvaluebasisandthechoiceoftechnicaltools．Thereisacomplexvaluestructurebe-hindtheforeseeabilityrule．Themostimportantvaluesaretheautonomyofprivatelawandtheequilibriumofperformance．Thereasonablepersonstandardmaybeemployedtodeterminewhetherthelosscouldbeforeseenornot，inwhichtheex-tentofforeseeabilityplaysanimportantrole．

KeyWords：foreseeability；valuebasis；reasonableperson中图分类号：DF0－052

文献标识码：A

一、问题的提出

违约损害赔偿中的可预见性理论，起源于18世

纪的法国学者Pothier，而Pothier则是借鉴于Molinae-us。

1804年的《法国民法典》制度层面上，即已确立了此一规则，英美法受Pothier学说的影响，通过系列判例发展出了自己的可预见性规则体系①。我国《技术合同法》、《涉外经济合同法》原第17条第19条也规定了该规则，现行《合同法》则是于其第113条第1款但书中作出了规定。对于可预见性规则，国内理论界已有一些较为深入的讨论，司法实践中也不乏援引第113条第1款但书的判决②，而本文关注的是其中一个牵涉到全局的具体问题，即解释论立场上，判断是否可以预见的标准应当如何具体化？个案判决的作出，需要将判断标准具体化之后，结合个案情境来作出某项损害是否可以预见的结论。是适

收稿日期：2012－11－08

基金项目：国家社科基金项目（08BFX025）；南京大学985三

期项目

作者简介：叶金强（1967—），男，安徽滁州人，南京大学法学

院教授，博士生导师。

〔2〕〔3〕

〔1〕249

用一个抽离于个案当事人的标准，还是需考虑个案当事人的特殊状况？其中影响因素有哪些，以及这些影这些均有深入响因素会以什么样的方式来发挥作用，

探讨的必要。鉴于标准具体化问题直接受到制度基础与功能的影响，所以，这里需先就可预见规则的定位及正当化基础进行必要的分析。

二、可预见性规则的价值基础（一）学说整理

可预见性规则的正当化基础何在，比较法上有不同的回答。法国学者Nicholas认为，可预见性规则的正当性在于，当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。

〔4〕229

该观点潜在地将可预见

性规则和当事人意思联系了起来。英国学者Chitty也认为，遥远性标准最终建立在当事人明示或默示意思之上。

①

〔5〕1449

但美国法却强调不需要违约方有承担

SeeHadleyv．Baxendale，（1854），9Exch．341．；Victoria

LaundryLtd．v．NewmanIndustries〔1949〕2K．B．528．；Koufosv．C．CzarnikowLtd．〔1969〕1A．C．350．

可参见湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法民二②例如，

初字第24号民事判决书、浙江省宁波中级人民法院（2011）浙甬民二终字358号民事判决书。

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